Les sanctions commerciales internationales : quelles perspectives européennes après le Brexit et à la veille des élections prévues en 2017

Article écrit en février 2017.

Perspectives européennes en matière de sanctions et de contrôle export par Jean-marie Salva et Arnaud Fendler du cabinet DS Avocats.

 

Il ne fait pas de doute que les entreprises européennes suivent avec intérêt et parfois avec angoisse les premières mesures de l’administration Trump en matière de sanctions économiques internationales. A juste titre car elles ont été les premières victimes de mesures qui se sont caractérisées par leur portée extra territoriale et par leurs montants exorbitants (20 milliards de dollars depuis 2008 !).

En outre, le Brexit, même s’il ne fera probablement pas sentir ses effets avant l’issue de la période de deux ans lancée par le déclenchement de l’article 50 du traité de Lisbonne, et les élections à haut risque que l’Europe se prépare à vivre en 2017 (France, Allemagne, Pays-Bas, Italie …), font planer un doute sur l’avenir de la politique commerciale et de sécurité de l’Europe en général, sur ses sanctions économiques en particulier, notamment vis à vis de la Syrie et de la Russie.

Dans l’immédiat, l’attention des entreprises européennes et de leurs partenaires est retenue par la refonte en cours du règlement de base européen sur le contrôle export des biens et technologies double usage (« BDU »).

En outre, de récentes initiatives nationales ont accru le risque de contrôle et de sanctions pour les entreprises européennes. Le Royaume-Uni s’est ainsi doté d’un organisme Etatique dédié à la gestion et mise en œuvre des sanctions (Office of Financial Sanctions Implementation), tandis que la France, par décret du 8 février 2017, a institué un comité chargé de contrôler les exportations de matériels de défense et doté de pouvoirs d’imposition de pénalités importantes.

Enfin, une récente initiative française a relancé le débat sur les parades légales à l’extraterritorialité de certaines lois US. Il s’agit du rapport Berger-Lellouche du 5 octobre 2016.

La réforme du contrôle export européen

Après deux années de réflexion, la Commission Européenne a présenté le 28 septembre 2016 une proposition de refonte du règlement de base n° 428/2009. Le but officiel est d’améliorer le système de contrôle des exportations de l’Union européenne afin de relever les nouveaux défis mondiaux et de doter l’Europe des capacités de contrôle dont elle besoin pour les 10 années à venir.

Ce texte contient des modifications majeures et contraignantes pour les entreprises concernées, parmi lesquelles :

  • l’introduction d’un contrôle de la fourniture de services d’assistance technique sur les BDU;
  • l’extension de la notion de BDU aux technologies de cyber surveillance;
  • l’extension de la clause catch all (qui permet déjà de soumettre à contrôle des produits et technologies non listés) aux situations en lien avec des actes terroristes et des atteintes aux droits de l’homme.

Il est vrai qu’en contrepartie, le texte prévoit une nouvelle licence dénommée “autorisation pour grands projets” qui est pluriannuelle et pluri destinataires. Mais cette nouvelle licence serait réservée aux opérateurs disposant d’une politique interne de conformité.

Cette réforme attentivement suivie par les organisations professionnelles des états membres est loin de faire l’unanimité.

Les critiques sont de deux ordres : le coût supplémentaire que les entreprises devront supporter et les incertitudes qui entourent le projet de la clause catch all, si redoutée.

Parmi les participants au débat figure le groupe Botticelli constitué par les principaux exportateurs impactés par la résolution 1540. Cette résolution a été adoptée en 2004 par le Conseil de sécurité au titre du Chapitre VII de la Charte des Nations Unies, qui affirme que la prolifération des armes nucléaires, chimiques et biologiques et de leurs vecteurs constitue une menace pour la paix et la sécurité internationales.

Elle doit son importance au fait qu’il s’agit d’un instrument contraignant, selon lequel le trafic illicite d’armes nucléaires, chimiques ou biologiques et de leurs vecteurs, ainsi que des éléments connexes, ajoute une dimension nouvelle à la question de la prolifération, et qu’elle établit un lien entre la prolifération et la menace que présentent les acteurs non étatiques, notamment les terroristes, qui cherchent à acquérir ces armes et éléments connexes.

Tandis que la plupart des autres instruments juridiques internationaux s’appliquent aux activités des États, la résolution 1540 (2004) aborde la menace que présentent des acteurs non étatiques en exigeant explicitement des États qu’ils n’accordent pas leur soutien aux activités de prolifération menées par de tels acteurs, et en les empêchant d’y participer.

Le développement d’administrations nationales spécialisées :

Le Royaume-Uni a créé le 31 mars 2016 l’Office of Financial Sanctions Implementation (OFSI), destiné à fonctionner sur la base du modèle américain. Cette administration sera, à la manière de l’OFAC, compétente pour assurer le suivi et la transposition au sein du Royaume des mesures de sanctions économiques à ce jour adoptées par le Conseil de l’Union Européenne, ainsi que pour les mettre en œuvre et sanctionner les opérateurs défaillants.

La dernière loi en matière pénale, approuvée par le gouvernement royal le 31 janvier 2017, a confirmé la volonté des autorités britanniques de renforcer considérablement le poids des sanctions économiques et ne tolérer aucune infraction à ces dernières sur son sol ou par ses ressortissants, puisqu’elle autorise l’OFSI, à partir d’avril 2017, à imposer des pénalités pouvant aller jusqu’à 1 million de livres pour les contrevenants.

D’ici là, l’OFSI a lancé une consultation publique afin de déterminer les modalités d’imposition des pénalités, les facteurs aggravants ou atténuants, et enfin les circonstances dans lesquelles la publicité des infractions et des pénalités conséquentes serait effectuée.

Côté français, la mise en œuvre des sanctions et le contrôle de leur respect sont à ce jour assurés par la Direction Nationale du Renseignement et des Enquêtes Douanières (DNRED). Il en est de même s’agissant des biens double usage et du matériel de défense et de guerre, avec l’aide de services spécialisés (ex : Service des Biens Double Usage SBDU, Service Générale de Défense et de Sécurité Nationale SGDN).

Le décret n° 2017-151 du 8février 2017 vient en outre de mettre sur pied un nouveau comité, composé de représentants du ministère de la défense et de la Direction générale des douanes, ayant pour but d’assurer le contrôle des exportations de matériel de défense et introduit un renforcement des sanctions aux cas d’infractions aux règles du contrôle export.

Selon les dispositions de ce décret, en cas de carence ou défaillance des procédures d’organisation et de contrôle interne des exportateurs de matériels de guerre ou des fournisseurs de produits liés à la Défense, le comité de sanction pourrait :

  • prononcer des mises en demeure ; en cas d’inexécution le comité peut imposer une sanction pécuniaire ou proposer au Premier ministre de suspendre, modifier ou abroger une licence d’exportation de matériels de guerre ou de matériels assimilés ou une licence de transfert de produits liés à la défense ;
  • décider de la suspension, modification, abrogation ou retrait des autorisations d’importation ;
  • procéder à des contrôles sur pièces et sur place des autorisations accordées ; et
  • mettre à exécution des sanctions pécuniaires (contraventions de 4ème et 5ème classe).

Pour éviter le risque de sanctions ou le retrait d’autorisations, les sociétés opérant dans ces  domaines seront désormais dans l’obligation de mettre en place une organisation interne ainsi qu’un programme de conformité adapté, afin de répondre aux exigences de ces nouvelles dispositions.

Quelle parade pour les entreprises européennes à l’extraterritorialité des lois étrangères ?

Le rapport parlementaire Berger-Lellouche du 5 octobre 2016 tente de relancer le débat des parades aux lois extraterritoriales étrangères (“blocking statutes”).

Le rapport fait d’abord le constat de l’inefficacité des dispositifs antérieurs :

  • nationaux : loi française n°68-678 du 26 juillet 1968 relative à la communication de documents et de renseignements à des autorités étrangères dans le domaine du commerce maritime ; ou
  • communautaires : règlement 2271/96 du 22 novembre 1996 portant protection contre les effets de l’application extraterritoriale d’une législation adoptée par un pays tiers.

Le rapport Berger-Lellouche s’interroge notamment sur les bénéfices qui pourraient être tirés en matière de contrôle export et de sanctions économiques par les avancées de la loi Sapin 2 :

  • l’introduction d’un dispositif de transaction pénale sous la forme d’une convention judiciaire d’intérêt public ;
  • la possibilité de poursuivre devant la justice française des entreprises étrangères pour des faits de corruption commis à l’étranger dès lors que l’entreprise corruptrice a une activité économique en France.

Ce rapport a au moins le mérite de poser les bonnes questions qui sont de savoir comment améliorer a minima la coordination européenne en la matière et s’assurer de la conformité aux règles OMC des régimes de sanctions adoptés ou non dans le cadre d’une résolution de l’ONU par des pays qui leur donnent une application extraterritoriale.

Un débat à suivre à la lumière de la recomposition des forces en présence des deux côtés de l’Atlantique.